所以在这些实践问题的冲击下面，

原有的犯罪过程理论就开始发生

分离组合和重组问题，那么我们把它归结为两次，

啊，所以分别地来进行说明，啊，那么第一次分离和组合，

也就是说，原来被称为犯罪构成客观方面部分的这些内容，

啊，它原来呢是表明刑法所禁止的行为的具体条件，

与，和，啊，说明这个行为应当具有的违法性的评价，

本来是说明这个，在犯罪的客观方面这个部分中间，就是说明

这个刑法禁止的行为在需要构成需要具有什么样的条件，

而这些条件一旦构成，那么它的话呢就具有了刑法所要谴，所要这个这个予以，予以谴直、

谴责，予以禁止的，这个违法性，也就是错，说它不法、

不法就是不对，或者是说是这个这个，不符合这种正义的状态的这种评价，

啊，所以我们可以看到，是这个原来

它是用这个犯罪构成客观方面来说明这个，啊，那么因此认定

犯罪构成客观方面也就是行为构成，那就是认定了行为构成的符合性，

啊，或者是，也就是认定了违法性的齐备，啊，所以这两个是、

意思是一样的，啊，那么对犯罪的法定限制，那么另外还需要有主观方面的因素，

啊，也就是当时，也就是说两者，主观方面和罪责两者之间的话呢是

混在一起的，第一最早的时候，啊，那么重组呢，我们就可以看到

就是在这个行为构成的纯客观性和主观性，无价值性的认识被放弃以后，

那么尤其是在主观性行为构成特征和规范性行为构成特征

被承认以后，那么如果不重组，你如果对这个东西不重组，那么整个犯罪构成内部所包含的

各种要素和条件，就会由于实际上存在的主客观因素难以绝对去分清，

价值因素和存在因素经常并存的情况，那么很容易产生一有俱有、一无俱无，

因为你在讲客观方面的时候就已经有了主观方面，讲主观方面的时候就已经有了客观方面，

所以两者之间的话呢就有这个混同，所以就很容易出现这种一有俱有、

一无俱无的这个情况，也就是说，在这种情况下，如果在理论上面不进行重组的话，那么罪行法定原则

得不到内在结构合理而可靠的犯罪构成理论的支持，那就有面临有崩溃的危险，

啊，你就坚持不下去，啊，所以需要重组，那么这个重组的过程是经历了长期的政治和学术的斗争，

啊，在理论讨论过程中间不同意见进行激烈的争论，啊，我们可以看到

那么，但是最后的结构重组啊，是变成了，这个行为构成的概念变成了主客观统一的概念，

啊，也就在法律中间呢，就出现了两方面要素紧密结合难以区分的规定，

比如说在我们国家第385条这个贿赂罪中间就有这个说法"为他人谋取利益"，

啊，在今天呢，在我们中国刑法学界中间就有这样的积极的很激烈的

讨论，说"为他人谋取利益"是属于主观方面呢？还是属于客观方面？

啊，所以这个的话呢，有很多的争论，我们就可以看到，那么在经历重组以后呢，新产生的概念是不法，

也就是不对的，或者说不正义的，啊，或者是说，应该被这个压制、

威慑的对象，啊，这个不法的概念，啊，说明行为构成是

不具有排除违法性的状态，啊，所以我们在这种情况下，

我们可以看到，这个新的不法概念产生了，来代替原来客观或者主观的这种说法，罪责的概念也改变了，因为

主观心理状态被行为构成统一了，啊，因此这个罪责成为一个先是通过排除

罪责能力，后是通过排除刑法需要性

来否定犯罪成立的这么一种概念，啊，所以罪责的话呢就

改变了它原来的这种讲的是这个主观方面，啊，就是故意

啊，或者是过失的内容的这个含义，因为它的内容的话呢，已经被

这个行为构成那边的话呢所统一去，或者说所吸收去了，

啊，所以这个重组我们就可以看到，是有这个经历了这么一个变化，

那么重组以后我们可以看到，

客观方面和主观方面的概念，啊，就被客观行为构成特征和主观行为构成特征

这个概念所代替，但是它并没有消失，也就是说，虽然总的来讲的话呢，它是属于不法，但是在这个不法下、

下面，也就是说次一等级，啊，或者说行为构成，啊，行为构成，不法，就是成，这个这个这个

就成为在同一个等级上面的意义来使用的。

啊，所以在、在、在行为构成在行为构成以下的这个次一等级的这个特征意义上的，

来使用，啊，那么行为构成意义下的价值评价

就被区分为符合刑法条文对具体犯罪所作规定的属性评价

和刑法所禁止的犯罪的违法性评价两种评价，

来区分，啊，因此的话呢，我们要说它是不是符合刑法的规定和它做的事情虽然符合刑法的规定，但是是不是对的？

啊，这两种评价，那就是又加以区分了，我们在这个地方的话呢就可以看到，啊，这个行为构成意义上的

这个价值评价又有了进一步地区分，啊，我们就可以看到，它有这个进一步地发展，

因此，在我们国家刑法中间也有这样子的规定，你看，

在行贿行为在第389条中间就有这样子的规定，啊，那么为了谋取不正当利益给国家工作人员

贿赂，那么这个是当然是构成行贿罪，啊，那么，可是给了钱就是贿、就是行贿吗？

不！这第389条第三款，还有规定，如果是为了，没有追求不正当利益，啊，给这个

国家工作人员，是受国家工作人员的勒索的，啊，那么不能够构成，啊，这个行贿，

啊，所以我们可以看到，啊，虽然你给了钱，啊，但是的话呢你是被勒索的，

那么这种情况不能够算是这个行贿，啊，所以不是仅仅地从这个客观方面

来看待的，啊，所以在后面的、下面的这个案件中间我们就可以看得更加地清楚，

啊，在朱晓红和这个李志文的这个这个这个厮打过程中间，

啊，朱晓红拿刀把这个李志文的胸部和腹部扎、

扎伤，结果造成他死亡的这种行为，啊，我们可以看到，在、

在这个一审法院认定朱晓红是正当防卫，但是呢，这个区检察院认为说是故意伤害，提出抗诉，

在二审，啊，这个市人民检察院撤销抗诉，一审判决生效，

在这个整个过程中间，为什么会有，就是，区人民检察院为什么会有一次被撤销的抗诉呢，啊，因此我们可以看到

因此人们要，是不是就应该提出这样一个问题，第一，朱晓红刺伤李志文的行为是不是故意伤害行为，那么我们可以说，

应该说是算，啊，算这个故意伤害，她知道她拿的是刀，她知道扎伤、

扎向的是这个李志文，啊，然后呢她扎上去了，你怎么能够说她不是故意伤害呢，她是故意伤害，

啊，但是她是不正当的伤害行为吗？啊，所以我们要看到，你在这个符合，你、

你不可以说啊，因为你故意这个扎伤他人就已经符合刑法的

规定禁止的这个这个故意伤害行为啦，所以你就已经构成犯罪啦，所以在这个时候呢，如果要- 这么讲，

那么这个辩护，后面的辩护就变得不可能，啊，所以我们可以看到，前一个问题是不是必要的？是必要的，因为只有在这个前一个问题的

前提下面才会有，是不正当的伤害行为吗？所以后面这个问题呢也不是多余的，

是、是需要的，啊，所以两者之间的关系我们就可以

看到在这个犯罪构成理论的发展重组过程中间就使得

新的辩护理由成为可能，和使得新的辩护理由可以有机会

啊，在这个法庭的这个审判过程中间提出来并且有可能为法官所思考所采纳。

我们可以看到有这样子的这个实践的这个意义。

因此，犯罪构成第一次重组的意义，它是巩固了

罪刑法定原则的安全性，因此罪刑法定原则遭受崩溃的这个威胁就消失了。

我们可以看到要考虑，是要考虑主观和客观两个方面的要素，虽然它们之间的话呢是有相互

这个缠绕的关系，但是它们相互之间的话呢，还是有一个可以区分的基本的框架的。

并且在它一旦成立了以后，就是在行为构成

或者说犯罪构成成立以后，那么还是要满足是不是有抗辩。

比如说是不是有正当性的抗辩的情况存在，因此呢在这样的情况下，罪刑法定原则

它遭受崩溃的威胁就消失了。

所以对各种犯罪的这个区别就更加准确，对犯罪的认定也更加合理。

因此在不符合行为构成时，那就是无罪。

因为它不符合刑法的规定，在符合行为构成的时候是，入罪。

你要考虑它是不是已经构成了犯罪，但是仅仅是入罪，还没有定这个犯罪的成立。

只有在，另外在不具有违法性和罪责的时候，是出罪。

也就是说它不具有违法性，也就是说可以排除违法性，

排除罪责的时候，那么这个虽然他已经，刚才不是说这个入罪的嘛，是可以出来的。

所以因此犯罪的成立，必须是在符合行为规定，行为构成是在符合行为构成，并且不具有违法性和罪责的情况下才能成立。

所以这个第一次重组的意义是很大的。

因此，我们可以看到的话呢这个例子，这个例子的话呢是比较早，是在

1992 年，那个时候的话呢我们可以看到这个很典型的这个例子。

王丽生，他作为一个科技工作人员。

那么在自己的工作之余，还去这个到外面

的话呢去做了一些技术咨询，领取了报酬。

因此呢，杭州市下城区人民法院就认为说王丽生这么做是把公款据为己有。

但是又说他是这个公款的话呢是已经退出，所以认为他是情节

轻微，危害不大，不认为是犯罪。

但是呢杭州市中级人民法院认为说王丽生的行为，对社会做出了有益的贡献。

等于说前面那个呢他是说他是有害的，但是危害不大，不认为是犯罪。

而后面呢，是说他对这个行为，是对社会呢做出的是有益的贡献。

是不符合贪污罪的基本特征，并且根据科学技术，关于科学技术体制改革的决定

中间的这个有关规定，是认为他的这个王丽生的行为是不构成

贪污罪，同时指出第一审判决虽然宣告王丽生无罪，但是宣告无罪的理由不当，应该给与纠正。

两者之间你看，虽然前面的话呢不认为他是犯罪，后面的话呢宣布他为无罪，两个结果好像是一样，但是它的根据是不一样。

我们可以看到两者之间的根据是不一样的。

他前面的话呢仍然认为说是，王丽生的行为是符合犯罪构成的，而后面这个行为呢，则是根本认为说它不属于犯罪构成。

所以它两者之间，我们可以看到在根据上面

可以注意到，它的那个行为上面是对根本的话呢，是对于这个犯罪构成

的符合或者不符合，是要以对社会的话呢做出有意义的贡献与否为标准。

所以我们可以看到两者之间是存在着重要的基本的这个区别的。

[空白音频] 所以在第

1 次理论重组以后，

目前在现代刑法学理论中间，正在酝酿着第二次重组。

它主要从有的对象呢就是要调整行为构成和违法性的关系，

我们可以看到，在这个行为构成和违法性 2

个之间的关系，是由于随着社会的发展，刑法在作出规定的时候

经常就有这个违法性的要求。

所以违法性呢就成为行为构成的一个组成部分。

最典型的就在这个经济犯罪中间，比如说经常有这个说法：违法所得、非法占有、非法经营、非法转让等等这个条件。

我们刚才在王丽生那个案件中间也看到了，那笔钱是这个可以拿还是不可以拿？

如果是在这个一层法院中间，说的就是那笔钱的话呢是他不可以拿的。

二层法院的话呢又说这笔钱的话呢他是可以拿的。

所以这样子一来的话呢，就有很多的这个争论都是由这个引起的。

在传统犯罪中间，我们也已经说到也有非法拘禁，你把人关起来

然后呢，但是要求是非法拘禁，要非法剥夺人身自由。

甚至在强奸罪中间也有， 2 个人发生关系，但是你要是违背妇女意志的，那要构成强奸罪。

那么符合要是妇女愿意的，不存在这个强奸的这个问题。

因此我们可以看到，这个行为构成和违法性两者之间的这个关系越来越密切。

所以我们可以看到在这个案件中间张美华这个这个，自己的话呢去

通过这个其它途径

不是通过合法途径，去自己的话呢，以这个真实的照片真实的信息

来伪造自己的居民身份证的这个行为，我们可以看到在这样子的这个案件中间，

当我们问说这个他是伪造居民身份证的时候呢，首先要说

他雇人做的身份证是假的嘛？我们就可以看到他的内容的信息全部都是真的，

因此假不假以什么为标准呢？我们可以看到是，我们

当然可以说这个身份证的话呢当然是假的，为什么呢？它是不是公安机关来做的。

因为现在做的这个身份证必须是公安机关做的，所以你自己以真实的身份，真实的信息

来做这个身份证的那也不行。

那也是属于这个伪造的，但是呢在这个地方他是伪造居民身份证罪吗？它构成这个犯罪吗？

所以在这个地方呢，人们就要看到在当时由于

这个接待的人员他没有告知他可以申办这个临时身份证，使他的话呢产生了这种误解。

因此这种行为呢是不是可以称为一种，是可以这个可以得到原谅的。

或者是说在这个地方呢，人们就要考察说你这个行为是不是对

你可不可以这么做？当然的话呢，我们可以看到这种行为的话呢，即使是不可以这么做

你不可以这么做的时候呢，但是不是可以原谅的？因此我们可以看到，在整个的这个刑法理论的发展过程中间

就会提出，在实践中间会提出这样子的这个问题。

张美华这个案件因此的话呢，你要是直接对他进行量刑，对他进行追究

在这个我们可以看到，在这个这个实践中间也会得到很多人的同情。

所以我们可以看到的话呢，因此在这个理论的这个重组，就是在这个构成行为和违法性

对错方面呢是不是要有一个重组？也就是说看到，说这种行为是可以还是不可以的

来这个判断他的行为的这个性质。

那么总的构成目前来讲，在这个犯罪构成理论中间

它的发展总的来讲的话呢，是使用一个总的行为构成，

来作为不法，也就是用这个来不法的这个概念和总的行为构成呢两个合在一起。

也就是说从而，也就是说把这个行为构成和违法性两个结合在一起，

形成一个总的行为构成，来作为不法，这样子一来呢在整个理论体系中间就变成两大块。

一块是不法，一块是责任，成为新的犯罪构成两个基本的范畴。

所以行为构成和违法性的区别仍然是存在的，行为构成它说明的是具体犯罪构成的特征，

发挥重要的一般预防的功能；让大家知道说这种行为是不可以做的。

排除违法性的各种正当化根据，

又为行为的正确，正确性，又为行为的正确性提供着国家和社会所认可的支持。

说这种行为是不可以做的，但是呢人民在特定的情况下做了以后，

可以被社会所认为说是正确的，那是可以排除这种行为的这个犯罪的这种性质的。

我们可以看到是有这样子的这个安排。

那么因此我们可以看到在司法实践和法学理论研究

两者之间是紧密联系在一起的。

司法实践是要认识区别的必要性，法学理论需要清楚的说明区别及其意义。

他们两个之间为什么要加以区别以及它有什么用处。

所以认识应当走在应用前面。

理论和实践应当相互结合。

所以这样子一来呢，才能构建起安全的法治，而法治的安全得到保证以后，法治

发展才有可能更好。

7-4犯罪构成理论的发展(3) (20:44)

刑法学总论 Criminal Law

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