An introduction to basic techniques of constitutional interpretation.
Following Washington's Lead, Part 1
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来自 Yale University 的课程
美国的不成文宪法
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从本节课中
Following Washington's Lead
Undoubtedly, the figure who looms largest in U.S. political history is George Washington. His actions before, during, and after the Presidency set precedents for the executive office which are still observed today. Prof. Amar will explain why Article II of the Constitution was custom written for our first president.
与讲师见面
Akhil Reed AmarSterling Professor of Law and Political Science
Yale Law School
欢迎回到美国不成文宪法之旅 【教育无边界字幕组】24601 NY | 未某人 | Milite42
我们之所以需要不成文宪法来补充成文宪法
我们之所以需要不成文宪法来补充成文宪法
原因之一是 有些地方 有些非常重要的地方
成文宪法没有发挥作用
第九修正案表示有一些未明确列举的权利
这些权利未被明确说明 也没有被写入宪法
第十四修正案中的特权或豁免条款 (Privileges or Immunities Clause) 也表达了这个观点
即有一些未被列举的权利
但是 无论是第九还是第十四修正案
都没有能够指明这些权利
为了公允地理解那些文本内容
就需要认真地看待这些未被列举的权利
但是 我们需要在文本以外来寻找答案
我认为有一个简单的方法
就是在美国人的日常生活中寻找实例
在公民的实际行为中发现公民的特权和豁免权
在公民的实际生活中发现这些权利
宪法中还有一处
没有发挥作用 也没有给我们足够的指导
那就是宪法的第二条
关于联邦政府的行政权 具体来说是总统的权力
描述就过于简略
总统在今时今日的权力范围
甚至显得超出了文中所述的职权
甚至显得超出了文中所述的职权
宪法第一条中
列举了国会所拥有权力
就像是一个长长的列表清单
第三条界定了联邦法院
应当在哪些案件
哪些争议中
具有司法审判权
第二条列举了一些具体的行政职权
但常常被现在的行政部门所超越了
有一个办法能够让政府实际职权 没有被宪法明确规定的职权
那些我们视之为传统的职权 符合宪法
这个方法就是去阅读分析
宪法第二条的第一句话 将之视为包罗了所有未提及权力的条款
意味着 还有一些权力是没有在宪法中列出的
我们现在来看这句话
"行政权属于美利坚合众国总统"
这句话中的空泛的行政权力
不仅仅指那些明确列出的权力 如军队总司令 赦免权
忠诚地执行法律
发表国情咨文 等等
宪法列出了这些具体的职权
同时还有一个包含了其他未列职权的条款
这就构成了美利坚合众国的行政权
但问题是
为什么制宪者模糊了行政权的内容
而我们又如何
去理解什么是在总统的正当权力以内 什么又是在之外的
总统又该怎样行使国家行政权力
为什么他们那么含糊 今天的总统又具有怎样的职责
我认为这些问题可以由同一个简单的答案来回答
这个答案就是 乔治·华盛顿
目前为止 我的想法是所以
为什么在宪法中
没有细述总统全部的职权和义务呢
我认为有如下几个原因
首先 在历史中
没有很多明确的先例可供参照
在225年以前 制宪者们理想中的总统应该比一个普通的地方行政长官强大
而那时大多数的州长官们甚至没有否决权
他们中的多数未经独立选举产生
却要去指挥大陆军的武装力量
没有人需要遵守四年任期的规定 可以无限连任
制宪者们
希望他们的行政领袖
要远远强大于那时候的弱小的地方长官
当然今天的行政领袖要强大很多了
多年来他们的统治权力被不断定义
制宪者们要这位统治者比各州的长官强大
又不至于失控成为乔治三世
没有人希望再出现一位帝王
大不列颠联合王国的皇家行政权
和各州政府的行政权
其间有着巨大的差异
但 (总统权力) 究竟要落在二者之间的何处
他们又很难能够精确地指出
正是因为这个尝试前所未有
这就是当时面临的一个问题
还有第二个问题
那就是行政部门本身就有着大量庞杂的事务
而这也很难
描述清楚这样广泛的工作
我们来念一小段
来说明国会的工作有些什么
立法机关只有不多的一些基础职能
包括 通过法律 批准预算
组织立法活动 监督议员
批准谁可以列席国会
以及确保国会有序运转
除此以外
还有通过调查和弹劾来监督政府的其他部门
以上就是国会拥有的
一些有限的职能
而法官的职责是这样的
他们依据法律来裁决案件
监督下级的司法机关
监督自己的职员
上级法院的法官监督下级法院的法官
由此可见 立法机关和司法机关的职能描述是相对简单的
而在总统所承担的
诸多繁杂 庞大的职责中
以下仅仅是一部分的列举
总统能够颁布法令
亦即相近于法律的行政法规
能认定事实 解释法律
并在事情刚发生时依据法律认定事实
当法官在法律做出了规定
但还没有过法院的判例时
此时就需要行政机关来解释法律 认定事实
在这样一个最初的阶段 应用法律
直到有人认为行政行为有误并诉诸法院
于是 行政权就有了类似于立法机关的功能
在法律规定尚不清晰时建立规则
行政机关们就像是小型的立法机关
行政机关们就像是小型的立法机关
和首审法院法官
在最初的阶段试图解释和应用法律
当然他们的职权远不止如此
总统能够正式地提出立法议案
制定改革计划
通过否决权来干预联邦法规
提名联邦法院的法官
直接地沟通 协调州政府间的工作
总统们的行政权
位于一个大型官僚体系的顶端 这个体系充斥着
各级官僚 有时这个体系也能减少官僚数量
征税和使用预算也在总统的职权之内
还有管理联邦财产
在诉讼中代表国家起诉或是抗辩
防止和调查渎职 并提起民事或刑事诉讼
赦免罪犯
指挥军队
无论是和平还是战时
在灾难或是紧要关头做出决策
进行外交和管理国际间谍活动
在国际上是代表着美国的个人
以上这些也不足以构成总统权力的全部
这些仅仅是
史实的一部分
是总统如今的权力
也基本是其一直以来所拥有的权力的一部分
即使是今天 资深的律师和法官们
依然常常把行政权力定义为
除立法和司法权以外的所有权力
行政权包揽非立法和司法权的一切权力
或者换个说法
总统的主要职能之一
是让整个国家系统运转起来
亦即去做需要做的所有事
当一场特大的灾难或罕见的契机来临时
总统可能是唯一时时在岗的人
国会会有召开或休会的时候
但总统 作为全体国民选举出的人
将会全天候无休地履行他的职责 尽其所能应对危机事件
无论是好事还是坏事
总统都时刻准备
并且有他的下属随时待命
他就是使得国家系统运转的人
因此 想要预先列举他的职权
哪些需要或是哪些可能需要去做 就非常困难
如同我提到过的 制宪者们没有一个明确的先例能够参照
来确定一个介乎于行政长官和国王之间的总统
其次
即使是今天 列明总统的职权范围也是很难的事情
再次 我们现在来看看乔治·华盛顿
如果制宪者们试着列举出所有明细
他们就会发现这样的一个职权描述
与他们期望的第一任总统是相去甚远的
所有人都希望由华盛顿出任总统
实际上 总统这一角色
本就是设计给华盛顿的
宪法就像为他而写的剧本
他就应该担任这个职位
而如果在描述总统时
太过详细地列举
就会让那些潜在的特征与华盛顿难以相符
所以在宪法第二条的文字背后
就隐含着对华盛顿担任第一任总统的期望
他将会建立总统职位的各种先例和原则
通过他的行动来定义
如何成为一个合适的总统
所以在实际上
尽管第二条没有写明
但我认为最好这样来理解
否则那些空泛的内容就会令人困惑
我认为
可以把这当做一种不言而喻的委托
由华盛顿建立的基础范例
来为模糊的文字描述做出指引
宪法本身
就如同一出两幕的戏剧
首先
美国人民制定了剧本
接着演员出现 演出开始了
在这表演之中 华盛顿就是主角
他上台 将统治大权一分为三
但只有其中的两份被划出轮廓
而这正是人们所期盼的
他们依照华盛顿起草宪法第二条
每一张选票都投给华盛顿
别忘了 他在1789年被选为总统
而在1792年接受连任 再次成为总统
他并没有竞选连任 而是接受连任
他们来找他 他两次都没有去拉选票或做别的什么
他是
他是费城会议的主席 (presiding officer)
事实上，他们想到使用总统 (president) 这个词
就是因为他是制宪会议的的主席 (president)
所以他们称最高行政长官为总统 (president) 而不是统治者 (governer)
因为他们已经习惯了在费城叫他主席 (President) 先生
事实是 他对于宪法的支持
以及本杰明·富兰克林的支持 对于很多人而言
在宪法的批准过程中 对很多人有决定性的影响力
如果这一宪法对华盛顿和富兰克林来说是好的 那对我们美国人民来说也就足矣
为什么他是最不可或缺？
这个美国独立战争中的重要的人？
因为在很久以前我们讨论过地缘战略
因为在很久以前我们讨论过地缘战略
而宪法是一部关乎国家安全的文件时
他是一位击退了英国人的总司令
他可以与英国人对抗以保卫我们
而且 不会对我们自己的人民构成威胁
我们知道他不会这么做
因为他的部队只听从他的命令
而他解散了自己的部队 这片大陆上唯一的部队
华盛顿本可以自立为王 但他没有这么做
他放弃了部队 按照自己曾经的承诺回归了田园生活
美国人十分看中这一点
他是可靠的 因为他十分强大 敢于对抗乔治三世
却并没有使自己成为下一个乔治三世
他来自弗吉尼亚州
位于联邦的中部地区
弗吉尼亚州是当时面积最大 实力最强 人口最稠密
甚至可能是最富裕的一个州
现在的肯塔基州和西弗吉尼亚州在当时也属于它
它的北部有别的州 南部也有其他州
它可以算作是一个中心点
要记住的是 奴隶制在政治和经济方面都赋予了它一定程度的实力
而且是合法地通过五分之三妥协条款实现了这一切
请记住 华盛顿是可以信赖的
几乎所有早期的总统都是弗吉尼亚州的
在美国建立之初的36年中
有长达32年 总统一职都握在弗吉尼亚人的手中
华盛顿 他是一位杰出的军事人物
是一位深谙外交之道 登上世界舞台的总司令
他来自中部最大的州
他并无自己的子嗣 因此也就无人可接替他
你可以相信 他并不会为自己创造王座
这些原因都决定了华盛顿将成为总统
他是我们拥有众多理由可以信任的人
他不会再建一个君主立宪的王朝
他就是我们想要的那个人
宪法第二条乃至整部宪法 都围绕着乔治·华盛顿起草
因此关于总统职位 不能定得太细
不然华盛顿会拒绝做总统
所以根据这一想法 即华盛顿会就职
并通过实际行动 确立总统的职权范围
并通过实际行动 确立总统的职权范围
所以 这就是我想要证明嘚
我说过会回答两个问题
为什么宪法第二条这么笼统？当今的总统都该怎么做？
就像我以前说的 这两个问题的答案都是一个人 乔治·华盛顿
他们如此宽泛笼统地起草宪法第二条 是因为这是为华盛顿起草的
并且他们希望他们为华盛顿所特制的“衣服”
有一定的弹性
这样才会合适贴身
他们希望这件衣服不会太紧 太憋
作为第一任总统 他将会调整它
这正是为什么他们如此宽泛地起草宪法
因为他们希望华盛顿来使其成形
那么如今的总统应该如何作为？
华盛顿怎么做 他们就怎么做
在各种事情上亦步亦趋
行政权是没有文本可依的
应当参考和依照华盛顿的做法
总统们会扪心自问
就像基督徒问自己 耶稣会怎么做
后来的总统们也会问自己 乔治·华盛顿会怎么做？
乔治·华盛顿以前是怎么做的？
我想说 因为乔治·华盛顿所做的事情
对我们实际的宪法系统做出了很大的贡献
无论是成文的还是不成文的 他的行动都比条文本身更有价值
因为条文本身并不详细具体
在这一期的讲座中 我会给你们举两个例子
然后在下节课中告诉你们更详细的背景
所以今天让我们来谈谈外交事务 就说几句
因为在宪法第二条的内容里
没有一个清晰的主体部分 讲了总统外交权
比如说 宪法里有没有说明
总统有承认外国政府的权力呢？
是否还记得吉米·卡特
他承认了中华人民共和国是合法的中国政府
使得我们和台湾的外交关系紧张起来
在此之前 我们一直是与台湾进行外交
并建立了条约伙伴关系
也是合众国承认的正统的中国政府
也是合众国承认的正统的中国政府
在宪法里 哪里体现了 卡特能够单方面地
废除与台湾缔结的条约并认可中华人民共和国？
答案是 宪法里并没有写地这么清楚
你也许可以试图从这样一则条款中找到答案
“总统有权接见大使”
而选择接见一国大使就意味着
首先要认定 谁才是真正的大使
从而决定了谁才是总统承认的一国政权
但是 同学们
宪法本身的内容是不清楚的
《联邦党人文集》并未将这一点 作为总统的重要权利来捍卫
他们说 噢 这只是一种礼貌和礼节
当大使来到合众国
并递交国书时
或许只能递交给总统
国会可能在闭会期间
所以 这只是礼仪礼节 礼貌的问题
《联邦党人文集》在宪法批准过程中
正是这样向民众描述的
这和现在的情况并不相同
这和现在的情况并不相同
我们今天拥有更加强有力的总统认可权
奥巴马总统有权决定
我们美国什么时候
不再承认利比亚卡扎菲政权
而是认可利比亚反对派才是合法的当局政府
什么时候 我们不再承认
叙利亚阿萨德政府
而是认可流亡政府
这些正是总统要做的决定
宪法的文本里并没有细说 但是你需要搞清楚的是
华盛顿曾做了这样的决定
在他执政生涯的早期 发生了法国大革命
美国曾和资助了独立战争的法国国王
签订了一系列条约
但后来国王即被废黜
法国革命党人取而代之
但我们何时才会去承认
革命党人才是实际上的政府控制者
根据我们和路易斯之前签订的条约 他们也享有法国政府的所有权利
注意 我们不是和革命党人签署的协议
华盛顿做出了这项决定
当时国会处于休会期间 他单方面做出了决定
正是他最初做出这项决定
也从此建立了 我们今天称之为总统确认权的制度
你可能不会在宪法中看到它
但是我保证 每一个人都已经接受了这一点
无论是左翼 右翼 还是中立者
所有的法官和各类政客都接受了
它是不成文的宪法 因为它是乔治的做法
而不是因为文本里写到了它
我们再来看看另一件与之相关的外交事务
宪法里哪里写到
总统有权派出密使
与他国领导人会谈协商？
根据宪法 没有参议院的批准 总统是不能这样做的
可事实上 甚至都没有告诉参议院
请不要忘了 参议院是条约签署方之一
根据宪法 所有的协议最终必须通过参议院的批准
但是总统派出自己的密使
进行秘密会谈
然后才把协商结果呈报给参议院
然后才把协商结果呈报给参议院
就像我之前提到吉米·卡特承认中国政府的例子
这是建立在前任总统尼克松派出密使
基辛格秘密访华的基础上的 而在那时 我们并没有同中国建立
正式外交关系 那么尼克松当时到底是在干什么？
他只不过是在复制华盛顿的做法
早先 华盛顿曾派出密使前往大英帝国试探消息
那时 我们尚未同他们建立
我们所渴求的正式外交关系
我们签订了和平条约 但并不是那种非常亲密的关系
所以 华盛顿
先派出秘使古弗尼尔·莫里斯 (Gouverneur Morris)
参议院对此毫不知情
他成功协商出一则协议
只有一些秘密条款
在没有得到参议院的首肯的情况下 又派出约翰·杰伊 (John Jay)
之后才将协议呈报参议院批准
他对一些印第安部落
也采取了相同的 先斩后奏的做法
先进行秘密协商 再获得参议院同意
从所周知 托马斯·杰斐逊更是擅长此道
拿破仑放出消息
他有意向卖掉
从新奥尔良到明尼苏达州
现在被称作路易斯安娜州的领地 当时国会正在休会期间
杰斐逊通过他的外交官 詹姆斯·门罗 还有其他一些人
取得了这笔交易
他在没有得到参议院预先核准的情况下
单方面商定了路易斯安那购买案之后
才拿给参议院批复 再让众议院筹款
所以 当今的总统拥有 承认外国政府的权力
可以不经过参议院批准
甚至在其不知情的情况下
派出密使的权力
他们有的这些权力
不是宪法所赋予的
因为宪法没有明确表明总统有这些权力
也不是因为在宪法批准过程中
人们都清楚地明白总统会有这些权力
至少人们并不清楚地知道总统会有认可权
总统拥有这些权力 因为还有不成文宪法的存在
这个不成文宪法关于总统权力的最重要的内容
和成文宪法的内容无关 而是基于华盛顿定下的先例
之后的几节课中 我会再给你们
几个关于美国宪法的基本事实的例子
请继续关注
[背景音乐] 翻译: RyukaSuu |审阅: 19waa
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